براي روشن شدن اين مطلب ابتدا به اهميت و ضرورت معلوميت عوضين در عقود مي‌پردازيم:
گفتار نخست
معامله مجهول
ضرورت معلوميت عوضين
طبق اصول سنتي و جا افتاده حقوقي، در كليه عقود، مورد معامله و ثمن بايستي معلوم و معين باشند و در واقع معلوم بودن عوضين نسبت عكس با مجهول بودن و در نتيجه احتمال وجود غرر دارد. غرر در لغت به معاني مختلفي آمده است. ولي آنچه بر معاني ديگر برتري داشته و بيشتر منظور نظر نويسندگان بوده است، غرر به معناي خطر و ضرر است. چنين معاملاتي (غرري) بر طبق اجماع نقل شده. باطل بوده و مبناي بطلان معامله غرري را حديث نبوي «نهي النبي عن الغرر» عنوان كرده‌اند.
همانطور كه در آغاز اين مبحث اشاره شد، غرر در جايي بوجود ميآيد، كه عوضين معلوم نباشد. بنابراين وجود معامله غرري ناشي از مجهول بودن دست كم يك از عوضين مي‌باشد. توجه به فتوايي از ميزاي قمي در پاسخ به سئوالي در اين زمينه، مسئله را روشن مي‌سازد:
«بدان كه از شرايط صحت بيع، معلوميت بيع است، و با وجود جهالت بيع، بيع باطل است، به دليل اجماع كه بر آن نقل شده…. و به سبب جهالت بيع،غرر هم لازم ميآيد و داخل در بيع «سفه» مي‌شود و از آن حيث نيز حرام و باطل است».
پس بر طبق فتواي شيخ، معامله مجهول از دو جهت باطل است، يكي از جهت صرف جهالت، و ديگري غرر ناشي از جهالت، بنابراين از اين كلام مفهومي در باب عدم و جود غرر در برخي معاملات مجهول بر مي‌ايد، كه بعد از اين مورد اختلاف و بحث قرار مي‌گيرد.
پس تا اينجا روشن شد، كه معامله مجهول و معامله غرري باطل است. بنابراين با دو عنوان مجزا رو به رو هستيم. نكته‌اي كه بر برخي نويسندگان پوشيده مانده و بر همين مبنا نتيجه‌گيري‌هاي متفاوتي بوجود آمده است. يعني بايستي بين معامله مجهول بدون غرر و معامله مجهول غرري تفاوت نهاد و آثار هر يك را جداگانه بررسي كرد. اينكه بدانبم معاملات مجهول به دليل وجود غرر باطل مي‌باشند يا خير، مبناي تصميم‌گيري و تحليل عقود با ثمن شناور است. اهميت اين مسئله تا حدي است كه برخي نويسندگان در تحليل معاملات با ثمن شناور به يكباره معاملات غرري را نشانه گرفته و با تحليل اين نوع معاملات، معاملات غرري را در شرايطي صحيح دانسته‌اند. غافل از اين نكته كه، نخستين ايرادي كه بر معاملات با ثمن شناور وارد است، جهل نسبت به عوضين در آن است، جهلي كه از آن غرر و به تبع آن بطلان منتج مي‌شود. بنابراين نمي‌توان با قياس جزء به كل، با توجه به نهي قانونگذار در باب معاملات مجهول، معاملات مجهول را نيز صحيح فرض كرد.
به نظر مي‌رسد اين دسته از نويسندگان معاملات غرري را، معاملات مستقل و وجود غرر را عيبي علاوه بر ساير شرايط صحت عقد دانسته‌اند. اما همانطور كه پيش از اين نيز به آن اشاره شد، غرر در معامله به تبع جهل در عوضين بوجود ميآيد. بنابراين معاملات غرري دسته‌اي از معاملات نيستند كه در آنها خطر و احتمال ورود ضرر، وجود دارد. بلكه در اثر جهل به عوضين احتمال وجود خطر و ضرر مي‌باشد، كه از آن تعبير به غرر شده است. بنابراين نخستين بحثي كه به آن بايد پرداخته شود فلسفه بطلان اين گونه معاملات است.
فلسفه بطلان معاملات مجهول
يكي از شروط اساسي براي صحت معامله، معلوم بودن موضوع آن است و اينكه طرفين بدانند چه مالي مورد معامله قرار مي‌گيرد. در اين امر فرقي بين مال و انجام عمل نيست و در هر دو مورد، مورد معامله بايستي معلوم و معين باشد. در اين رابطه بند 3 ماده 190 قانون مدني بيان مي‌دارد: “موضوع معين كه مورد معامله باشد” و در ماده 216 همين قانون نيز معلوميت مورد معامله جز در مواردي كه علم اجمالي به آن كافي است، لازم براي صحت معامله دانسته شده است. (مواد: 343 ق.م در باب بيع و 472 ق.م در باب اجاره به این موضوع اشاره صریح دارند) در فقه نيز هر جا سخن از معامله و خصوصاً بيع كه احكام كلي معاملات درآن ميآيد، است، معلوليت، ركن اساسي مورد معامله شمرده شده و در صورت جهل به عوضين معامله را حرام و باطل دانسته‌اند. از جمله شهيد در لمعه مي‌گويد: “در بيع بايد اندازه، جنس و وصف ثمن معلوم و مشخص باشد، و لذا نمي‌توان چيزي را فروخت و تعيين بهاي آن را منوط به حكم يكي از طرفين و يا يك شخص ثالث كرد…”
ميرزاي قمي نيز در اين باب مي‌گويد: «خدا بيع مجهول را فاسد و حرام كرد».
ولي در اكثر موارد، علت آن به طور صريح بيان نشده است:ميرزاي قمي در ادامه فتواي خود بيان مي‌دارد كه بطلان بيع مجهول به دليل غرر و سفهي است كه در آن وجود دارد. ولي به طور كلي بطلان بيع مجهول به دليل اجماع نقل شده بر آن مي‌باشد.
مع‌الوصف اكثر نويسندگان فلسفه وجودي بطلان معاملات مجهول را به علت به وجود آمدن غرر در معاملات مجهول دانسته‌اند. به طوري كه برخي نويسندگان، جهل را ناشي از غرر دانسته‌اند! و غرر همانگونه كه بيان شد به معني خطر و ضرر به كار رفته است. بنابراين در بيع مجهول، احتمال وجود خطر و ورود ضرر چنان بسيار است. كه در تمامي موارد وجود ضرر در آن فرض شده است. به طوري كه هيچ انسان عاقلي تن به چنين معامله‌اي نمي‌دهد. چرا كه وجود بخت و شانس، ركن اساسي چنين معامله‌اي است. در اين كونه معاملات به تعبير دكتر كاتوزيان، نسبت بين نفع و ضرر مساوي است و عنصر بخت يكي از اركان اين نوع عقود است.
و اما در ادامه به بررسي معاملات مجهول غرري و غير غرري و اينكه آيا شارع فرقي بين اين دو از لحاظ ترتب آثار حقوقي نهاده است، يا خير، خواهيم پرداخت.
ليكن در اولين برخورد اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا با وجود بطلان معاملات مجهول به سبب غرر فرض شده مگر معاملات غير غرري هم وجود دارد؟ و ديگر اينكه فايده اين تقسيم بندي چيست؟ در پاسخ به سئوال اول بايد گفت، همانطور كه بيان شد، در بطلان معاملات مجهول، ادعاي اجماع شده و علت صريح بطلان اين گونه معاملات ذكر نشده است. گرچه در غالب موارد معامله مجهول به غرر منتهي مي‌شود. مع ذلك بررسي اين نوع از معاملات از لحاظ وجود يا عدم وجود غرر بيهوده نيست. و نگارش مقالات و ايرادات متعدد بر عدم صحت معاملات مجهول غير غرري، تأييد اين نظر در وجود معاملات مجهول غير غرري است.
فايده تقسيم
فايده اين تقسيم‌بندي در آنجا ظاهر مي‌شود، كه با وجود نظر غالب نويسندگان كه فلسفه بطلان معاملات مجهول را همانا غرري بودن و وجود ضرر بالقوه در اين گوه معاملات دانسته‌اند. اگر اثبات شود كه هستند معاملاتي كه غرر در آنها راه ندارد. و عرف و يا دست كم طرفين، معامله را حتي با وجود جهل، بدون فايده و متضمن ضرر غير عقلائي نمي‌دانند، آيا باز هم حكم بطلان اينگونه معاملات اجرا مي‌شود، يا اگر ضرر را مسلم ندانيم، حكم سالبه به انتفاء موضوع است. نتيجه‌اي كه برخي نويسندگان بدون توجه به اين نوع تقسيم بندي و منشأغرر به آن دست يافته‌اند. پس گزافه نگفته‌ايم اگر نتيجه اين تقسيم بندي را روشن كننده و وضع و احكام اين گونه عقود با ثمن شناور بداينم.
گفتار دوم
غرر در معامله مجهول
در ابتداي اين بحث و براي شناخت كامل غرر به مفاهيم غرر و معناي آن مي‌پردازيم. گر چه تا اينجاي مقاله، كم و بيش با معني اين واژه آشنا شده‌ايم، ليكن درك فلسفه نهي قانونگذار نسبت به اين نوع معاملات مطالعه بيشتر در اين خصوص را مي‌طلبد.
مفهوم غرر
غرر در لغت به معاني مختلفي به كار رفته است، غفلت، خطر، فريب، خدعه…. و برخي آن را نيز به معني جهل و جهل توأم با خطر به كار برده‌اند و حتي شيخ انصاري در بياني متناقض ابتدا منشأ غرر را به معني جهل به كار برده است. و اين سئوال را مطرح ساخته است كه چگونه ممكن است جهالت هم منشأ غرر بوده و هم به معني غرر باشد؟
وي در اين باره مي‌فرمايد: «كليه علما و فقها متفق‌اند كه در معناي غرر در جهالت اخذ شده است. و جهل، قدر جامع بين تفاسير وارده در معناي غرر است، خواه جهل در اصل وجود مبيع باشد و خواه از حصول آن و خواه در صفات مبيع از حيث كميت و كيفيت.
اما همانگونه كه از نحوه تقنين قانون مدني بر ميآيد غرر به معني جهالت به كار نرفته است بلكه برعكس از جهالت است، كه غرر حاصل مي‌شود و اگر جهالت در معني غرر به كار مي‌رود،چه لزومي داشت كه قانونگذار معاملات مجهول را باطل اعلام كند و مي‌باست معاملات غرري را باطل اعلام مي‌كرد و نيازي نبود كه قانونگذار منشأ غرر كه جهل باشد را مورد حكم خود قرار دهد. اما خميني نيز در تأييد اين نظر، بر شيخ خرده گرفته و بيان كرده است كه: «كلمات شيخ و غير او درباره غرر مضطرب است بعضاً جازمند بر اينكه غرر به معناي جهالت است و در جاي ديگر غرر را به معناي خطر يا اقدام بر عملي كه ايمن از ضرر نيست آورده‌اند، حال آنكه در هيچ يك از كتب لغت، غرر را به معناي جهالت تعريف و تفسير نكرده‌اند، زيرا عناوين و تعاريف ذكر شده در كتب لغت حتي واژه غفلت، غير از عنوان جهالت است و شگفتا از شيخ انصاري كه بيان داشته:«و بالجمله فالكل متفقون…..»
بنابراين همانگونه كه بيان شد به كار رفتن غرر در معني جهالت نادرست است و در واقع جهالت سبب مي‌شود كه در معامله احتمال خطر و يا ورود ضرر باشد كه به آن غرر گويند.
مبناي غرر
در خصوص مبناي غرر بين نويسندگان و فقها اختلاف نظر است:
برخي جهالت صرف را مبنا و منشأ وجود غرر مي‌دانند. اين عده معتقدند براي پيدايش غرر در معامله تنها چيزي كه دخالت دارد جهل نسبت به مورد معامله است و هرگاه مثلاً وزن شيء مكيل در معامله مشخص نباشد معامله به جهت جهالت و احياناً پيدايش غرر باطل است.
در مقابل برخي ديگر معتقدند، در پيدايش غرر علاوه بر جهالت، وجود ضرر نيز لازم است. بنابراين اگر در معامله‌اي جهالت صرف وجود داشته باشد و ضرر در آن نباشد، معامله غرري نبوده و باطل نمي‌باشد.
دكتر لنگرودي در اين باره مي‌نويسد: باید دانست كه غرر دو حکم دارد: اول جهل، دوم احتما حصول ضرر از ناحيه جهل، به همين جهت برخي از فقها مي‌گويند: لاغرر و لاخداع اذا امن من الضرر يعني اگر احتمال ضرر نباشد غرر وجود ندارد…
اما به نظر مي‌رسد نظر اول صحيح‌تر باشد، چرا كه معتقدان به نظر دوم يك نكته اساسي را ناديده گرفته‌اند، و آن اينكه ما ابتدا غرر را به ضرر و خطر معني كرديم، سپس منشاء غرر را هم ضرر مي‌دانيم يعني امري خود منشأ خود باشد، و اين تفسير باطل است.
همانطور كه در جاي جاي اين مقاله اشاره شد، منشأ غرر كه همانا خطر و احتمال وجود ضرر است، جهل مي‌باشد. از جهالت نسبت به عوضين است كه احتمال وجود خطر حاصل مي‌شود. و اين دو در طول يكديگرند. جهالت است كه منتهي به ضرر مي‌شود و ما از اين خطر و احتمال ورود ضرر تعبير به غرر كرديم.
ميرزاي قمي در فتوايی در اين رابطه،چنین نظر داده است:”… وگاه هست كه در عرف و عادت در بيع مجهول غرر و سفهي نيست…”
همانگونه كه از كلام صريح ميرزا مشخص است، ضرر در هيچ جاي اين فتوا به كار نرفته و به جاي آن واژه غرر و سفه به كار رفته است. نكته‌اي كه اين دسته از نويسندگان از آن غافل بوده و به آن بي توجه مانده‌اند اين است كه احتمال ورور خطر و ضرر خود به معني غرر است. با اين وجود تأثير نظر دوم به حدي بوده است. كه برخي ار نويسندگان در نگارش مقالات و آثار خود به تشريح وازه غرر به جاي جهل پرداخته‌اند.
نتيجه اين بحث
از تحليل مبنا و معناي غرر اين نتيجه بدست آمد كه: مبناي غرر، جهالتي است كه نسبت به عوضين وجود دارد. اما مبناي جهالت وجود غرر نيست بلكه مبناي جهالت، معلوم نبودن عوضين است. پس ممكن است در معامله‌اي، مورد معامله مجهول باشد ولي غرري نباشد. از اين نكته نتيجه بسيار مهمي بدست ميآيد و آن اينكه وجود معاملات مجهول غير غرري امري غير واقع نيست.
گفتار سوم
احتمالي بودن وجود غرر در جهل
معاملات مجهول غير غرري
در باب اين نوع معاملات در شماره پيشين صحبت شد و در اينجا نكاتي چند كه ناگفته مانده است بيان مي‌شود:
همانگونه كه مشخص شد، مجهول در مقابل معلوم به كار مي‌رود. بنابراين جهل به مورد معامله ناشي از معلوم نبودن مورد معامله است، كه از طريق علم به جنس و وصف و مقداربه مورد معامله برطرف مي‌شود. (م342ق.م) پس به عنوان قاعده‌اي در تفكيك مجهول غرري و غير غرري بايد يادآور شد كه ،مبناي غرر جهل است، اما مبناي جهل، معلوم نبودن عوضين است، كه محتمل است به غرر منتهي شود يا نشود. لازم به ذكر است كه دو واژه معلوم و معين در عرف به معني يكسان بكار مي‌روند، ولي در لسان حقوقي اين دو واژه به يك معني نبوده، احتمال دارد مورد معامله‌اي معلوم باشد ولي معين نباشد، و همين طور بالعكس.
ايراد نشود كه، چون مجهول در لغت در مقابل معلوم به كار مي‌رود، پس اگر مورد معامله معلوم ولي مردد باشد، جهل به عوضين زخ نمي‌دهد.
به نظر مي‌رسد آنچه به مجهول اطلاق مي‌شود، و آنچه سبب ايجاد جهل به مورد معامله مي‌گردد هر حالتي است كه طي آن طرفين ندانند در مقابل ثمن چه مالي طبق شرايط قانوني و در مقابل مبيع چه مقدار ثمن قرار مي‌گيرد.
بنابراين تعريف، مورد معامله مردد نيز مجهول و تابع احكام آن قرار مي‌گيرد. دكتر لنگرودي درين باره مي‌نويسد”…بنابراين اگر دو مال وجود داشته باشد كه متحد الجنس باشند و فروشنده يكي از دو جنس را بدون تعيين بفروشد، عين مبيع مجهول است…”.
از مطالب طرح شده تاكنون روشن شد. كه جهل بر دو نوع است، غرري و غير غرري، حال بايد ديد، آيا قانونگذار به هر يك از اين دو مقسم اثري جداگانه مترتب نموده است يا خير؟
نهي قانونگذار
مقالات متعدد در نفي بطلان معاملات غير غرري، تعبير جهل به غرر و صحيح دانستن معاملات مجهول غير غرري، همه به جهت عدم روشن بودن فلسفه بطلان معاملات مجهول است. قانونگذار تنها به نهي از معامله مجهول پرداخته و علت آن در هيچ جاي قانون و يا شرع نيامده است. به هر تقدير انعقاد معامله مجهول از طرف شارع نهي شده است. و سخني كه دراين مبحث پيش رو قرار مي‌گيرد، نهي قانونگذار و تأثير آن بر صحت يا عدم صحت عقد است.
نهي قانونگذار و اثر آن بيشتر مورد توجه اصوليين بوده است تا حقوقدانان و دربين حقوقدانان تنها عده قليل به اين مسئله پرداخته‌اند. منظور از نهي قانونگذار اين استکه شارع در مواردي انجام عملي را مورد نهي خود قرار داده است ولي ضمانت اجراي آن را در قسمت صحت و بطلان مطرح نكرده است. و بنابراين در اين مورد سئوال مي‌شود كه آيا عمل حقوقي كه مورد نهي قانونگذار قرار گرفته و يا تشريفات خاصي از آن اجرا نشده است باطل مي‌باشد يا خير؟ مثلاً اگر عقد نكاحي ثبت نشود، با توجه به امر قانونگذار در اين مورد و نهي از عدم ثبت نكاح، نكاح مزبور باطل است يا خير؟
اصوليين در اين زمينه قائل به تفكيك شده‌اند:
الف: گاهي نهي را متوجه شرايط و موانع و اجزاء عقد مي دانند كه در اين صورت عقد مخالف با آن فاسد و باطل است. كه در اين صورت بطلان را به علت نهي قانونگذار نمي‌دانند، بل به جهت فقدان شرط و يا وجود مانع مي‌دانند.
ب: گاهي نهي را ايجاد كننده زمينه يك واقعه حقوقي مي‌دانند، كه در اين صورت نهي موجب بطلان نمي‌شود، مثل تبديل يد اماني امين به يد ضماني به جهت تصرف در مورد وديعه.
ج: مورد ديگر نهي را به اين صورت بيان كرده‌اند: گاهي نهي اگر چه به صورت ظاهر به معامله وارد شده ولي در وقاع نهي از عمل ديگري است، در اين صورت موجب فساد و بطلان نخواهد بود. ولي به لحاظ ارتكاب يك عمل حرام و يا مخالف با قانون، مجازات خواهد شد.
مثل اينكه نگاه به اجنبي حرام و شرعاً ممنوع است، حال هرگاه اين كار همراه با انجام بيع باشد، نمي‌تواند مستند بطلان بيع و فروش باشد.
د: گاهي نتيجه و حاصل عمل مورد نهي قانونگذار قرار مي‌گيرد. در اين صورت مخالفت با نهيموجب بي‌ارزش بودن، فساد و بطلان آن عمل خواهد بود.
از اين تقسيم بندي، مورد سوم به نظر هيچ ارتباطي با مسئله نهي در معاملات و اثر آن ندارد، چرا كه دو موضوه بي‌ارتباط با يكديگرند. ممكن اسن دو يا چند عمل حرام در يك زمان انجام شود، ولي اگر اين دو عمل حرام در طول يكديگر و يكي علت ديگري نباشد،موجب فساد نخواهد بود. در اين مورد حتي مي‌توان از مثال مطرح شده نيز پيش‌تر رفت و بيان كرد، فرضاً شخصي در حال نوشيدن شراب، اقدام به انعقاد معامله‌اي مي‌نمايد طبيعتاً اين عمل او حرام است و مورد نهي شارع قرار گرفته است. ولي آيا جمع اين اعمال نيز مورد نهي قرا گرفته، يعني آيا معامله در حال نوشيدن شراب (نه به حد مستي) باطل اعلام شده است؟
مع‌الوصف آنچه به مبحث ما ارتباط پيدا مي‌كند. مورد اول است. جايي كه شروط و اجزاء عقد مورد نهي قانونگذار قرار گرفته است.
پس روشن شد که نهی قانونگذار (در خصوص بحث ما)از دو حال خارج نیست:
الف: نهي نسبت به لزوم رعايت شرطي از شروط صحت معامله، يا خلل و مانعي از وقوع آن به نحو صحيح
ب: نهي دال بر مبغوضيت عمل حقوقي، در حالي كه شرطيت و مانعيت چيزي را نرساند. در مورد حالت اول، در حالي كه نهي نشانگر اعتبار شرطي در متعاقدين و يا عوضين باشد، بدون ترديد، نهي موجب بطلان عقد مي‌باشد، مانند نهي از بيع با سفيه يا مجنون. در مورد اين نوع نواهي هيچگونه اختلاف نظري در ميان علما وجود ندارد.
درمورد صورت دوم كه دلالت بر كراهت عمل حقوقي در شرايطي است، در ميان فقها اختلافات نظر وجود دارد كه به دليل عدم ارتباط با بحث ما از ورود در آن پرهيز مي‌كنيم.
اما در مورد اول نيز قاعده خاصي بدست نيامد، و به دشواري مي‌توان قاعده‌اي در اين زمينه كه نهي قانونگذار در چه زماني سبب فساد و بطلان معامله مي‌گردد وضع نمود. اما بر طبق نظر مشهور و آنچه بيشتر مورد اعتماد است، “در مواردي كه نهي قانون ناظر به يكي از اركان و شرايط صحت معامله است، قرينه بر فساد آن است، زيرا مقصود اصلي از قراردادها ايجاد اثر حقوقي بين دو طرف است و نهي از معامله نيز ارتباط به همين مقصود اصلي دارد و نه لوازم تبعي آن. پس هر جا كه قانون معامله با اشخاصي معين يا موضوع يا جهت خاصي را منع مي‌كند، اصل بطلان يا عدم نفوذ آن است، مگر اينكه قوانين و دلايل ديگري خلاف آن را برساند. همچنين در جايي كه ايجاد تعهد يا انتقال حق به طور مسلم با حكم قانون منافات دارد، چاره‌اي جز قبول بطلان معامله نيست.”(دکتر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج1) اين قسمت از كلام استاد مبناي نتيجه ما از اين همه مقال است. جايي كه ايجاد تعهد خلاف صريح قانون مي‌باشد، چاره‌اي جز قبول بطلان نيست. بنابراين در اين مورد خاص كه به جهل در معامله پرداخته شد، با توجه به صراحت قانونگذار در مواد 190 و 216 در شرايط اساسي معامله، ماده 342 در باب بيع، ماده 472 درباب مجهول بودن يا مردد بودن عين مستأجره، و در ديگر ابواب قانون مدني به فراخور نوع عقد، كه به بيان اثر جهل در معامله پراخته شده است، بطلان اين گونه عقود تصريح شده ولذا چنين معاملاتي مطلقاً باطل مي‌باشد.
نتيجه گيري
فلسفه نهي قانونگذار در معاملات مجهول، به نظر اكثريت به دليل اجماع نقل شده بر آن است، و حتي بزرگاني از فقه با وجود، موجوديت معاملات غير غرري به دليل اجماع نقل شده بر آن، اين نوع معاملات را باطل اعلام نموده‌اند: “خدا بيع مجهول را فاسد و حرام كرده به دليل‌هايي كه پيش گفتيم كه از جمله آنها لزوم غرر و سفه بود. و گاه هست كه درعرف و عادت در بيع مجهول غرر و سفهي نيست. چنانكه هرگاه پول قليلي بدهد و ماهي نيزاري كه مظنه هست در آن، ماهي بسيارباشد و اضعاف مضاعف آن قيمت، به عمل بيايد. و چنانكه كسي پول خرج كند در كندن معدني به اميد تحصيل طلا و نقره بسيار، با جهالت حال. يعني محتمل باشد كه چيزي بيرون نيايد، لكن مظنه حصول نفع بسيار هم باشد. عرفاً در اينجا نمي‌گويند سفيه است يا مغرور. خصوصاً در وقتيكه بايع محتاج است به آن پول قليل و خود نمي‌تواند ماهي نيزار را صيد كند يا به ديگري بدهد، كه براي بايع هم غرري و سفهي نيست. پس اگر دعوي اجماع نبود در بيع مجهول ما قائل مي‌شديم به جواز آن در وقتي كه غرر و سفهي لازم نيايد.
پس چون حكم به حرمت بيه مجهول محض شده مطلقاً، خواه غرر و سفهي لازم آيد يا نه، ما تجويز نمي‌كنيم.”(میرزای قمی،جامع الشتات)
بنابراين اينكه درمقام تفسير به فلسفه سازي پرداخته و از بين رفتن آن فلسفه را به معني صحت عقد بدانيم صحيح نبوده، هرج و مرج و حكومت سليقه را به ارمغان مي‌آورد. با اين روش در تمام موارد نهي شده توسط قانونگذار راهي براي صحت آن ایجاد مي‌شود. و مي‌توان در موارد مختلف، مثلاً عدم اهليت مجانين استدلال نمود كه چون حجر اين دسته از افراد حمايتي است، بنابراين در صورت تنفيذ قيم معامله مجنون صحيح مي‌شود. حال آنكه هيچ كس چنين نتيجه‌اي را نمي‌پذيرد.
گرچه در علم حقوق خصوصي، گستره تفسير بروي حقوقدانان باز است، ليكن اين تفسير نيز از چارچوب خاصي پيروي مي‌كند. كه در صورت عدم رعايت آن، گاه تفسير حاصله، نقض غرض قانونگذار مي‌گردد.
مع ذالك در جستجوي راه حل پذيرش اين دسته از نواهي قانونگذار ، بايستي به اين امر قائل شويم كه حق آن چيزي است كه قانون(شارع) آن را حق بداند و ناحق را نيز قانون(شارع) مشخص مي‌كند، كما اينكه قانونگذار عقد بيمه را كه عقد مجهول محض است و غرر ركن اصلي آن مي‌باشد، به جهت وجود منافعي خاص و جلوگيري از وجود ضررهاي جبران نشده صحيح دانسته است و يا در باب گروبندي پس از اعلام بطلان قمار و گروبندي به طور كلي، در برخي موارد (در دوانيدن حيوانات سواري، تيراندازي و شمشيربازي) نظر به وجود مصالحي صحيح دانسته است. بنابراين در جايي نيز كه قانونگذار شرطي را ناظر بر صحت عقد مي‌داند، عدم وجود آن هر چند استدلال بر خلاف آن موجه و مسجل باشد، از اجراي حكم بطلان يا عدم نفوذ جلوگيري نمي‌كند.
مي‌توان به قانون ايراد كرد و انتقاد نمود تا قانون خطا اصلاح شود. اما خودداري از اجراي آن با تمسك به تفاسير مختلف، گامي در جهت برخورد سليقه‌اي و تزلزل جوامع است.
منابع:
دکتر لنگرودی،تاثیر اراده در حقوق مدنی
دکتر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج1
میرزای قمی،جامع الشتات،ج1
شهید اول،لمعه دمشقیه
حسين طاهرخانی،،مجله حقوقی دادگستری،شماره43
